DIREITO DO AUTOR

OS DIREITOS DE QUEM CRIA

Muito já se disse sobre os direitos de quem cria. O que copia, já pega tudo “mastigado”, não tem trabalho algum, tampouco imagina o tempo que o criador gastou para chegar àquele final... Também não imagina quantas noites de sono o autor perdeu para alcançar aquele resultado que expos ao mundo, através de publicações, certa vez, o Senador da República do Brasil Lourival Baptista[1], em comemoração ao 40º aniversário do Instituto Nacional do Livro, em memorável discurso prevendo um futuro não muito distante, “disse que as novas gerações são as gerações sem palavra”, previa ele, já naquela época, se a memória não me falhar em dezembro de 1977, cuja preocupação maior era com a língua, entendia que a juventude se mostrava negligente no falar, no escrever, no ato de comunicar-se. Inquietava-se, pois a “língua é uma das estruturas da sociedade humana – talvez sua alma”, previa nos idos de 1977, que a juventude iria se comunicar por meio de símbolos, diria eu sopa de letras, por que eu, embora vivendo neste mundo virtual, acabo por desconhecer muitas das nomenclaturas que se usam no mundo virtual, dizem os jovens, que é para não perder tempo. Isto para mim, está pior do que latim, se na era romana, utilizavam-se de axiomas que significam uma situação fática, hoje, a “molecada” se utiliza da sopa de letras, para fazer a mesma coisa. Blz. Vc n~krdta q vi hj. (Beleza. Você não acredita quem vi hoje) tradução da minha neta, se referindo a algum menino que tenha visto, em conversa com suas amiguinhas.

Como estava dizendo, muito já se disse sobre os direitos de quem cria o que pouco se fala é sobre o castigo que deve ser aplicado a quem se apropria do trabalho intelectual dos outros. E quando penso nisso, medito sobre o que disse Miguel Reale:

“Se há algo que me impressiona, no evolver do Direito pátrio, é a crescente perda de confiança no homem. Nossa legislação baseia-se cada vez mais no pressuposto da má-fé. Desconfia-se de tudo e de todos, postos no mesmo plano os honestos e os que não o são, como se fosse possível esperar tudo da lei quando nada se espera da livre e espontânea cooperação do homem. Crê-se na lei, porque já se não crê no homem, quando aquela só vale como expressão objetiva das virtudes humanas”[2].

O que seria, nos tempos modernos  ̶ em que na internet se encontra tudo, e muitas vezes, o que encontramos é a cópia, da cópia, da cópia, da cópia, da cópia, sem se poder determinar, quando se é honesto, quem é o verdadeiro autor...  ̶ , a apropriação do trabalho dos outros em casos de criação artística e intelectual.

Efetivamente teríamos que criar uma lei, mais específica, ou seja, além da reparabilidade (moral e material) a que está obrigada a pessoa que se apropria da criação alheia, ser obrigada a criar a partir de um tema pré-determinado pelo juiz, a título de antecipação de tutela ex-officio, uma obra nos mesmos moldes em que se questiona a autoria.

A importância desta discussão se acentua, em virtude das transformações substanciais nas comunicações de massa, acredito que nada supera a internet, em termos de notícias, pela celeridade em que são publicadas e pelo infindável número de “repórteres” profissionais e amadores que possibilitam que a notícia seja publicada “quase” antes que o fato tenha acontecido, a televisão se prende mais ao setor de entretenimento e ficando a mídia impressa, a setores mais específicos.

De outro lado, não podemos nunca esquecer que a internet é a mídia mais democrática que existe, diríamos que é a clássica liberdade imprensa e principalmente o direito individual de poder influir na opinião pública. Este direito se por um lado é importante pela liberdade de expressão, assegurada constitucionalmente, o que para nós se afigura grave é que esse meio de comunicação pode se constituir num instrumento poderoso de manipulação de vontades e aqui buscamos a lição de Bernad Voyenne[3], quando disse que: “a dominação do homem pelo homem não é alcançada apenas pela coação das armas, mas também pelo exercício do poder econômico e pela coerção política”, mas a esse pensamento acrescentaríamos, com a devida vênia, que essa dominação pode ser alcançada pela veiculação da notícia deformada, ou comentada com paixão e não com a razão.

O direito à informação, o acesso ao fato e à notícia, é, dessa forma, um direito a ser conquistado tanto quanto o foram os direitos à liberdade de imprensa e de opinião. E não haverá quer liberdade de imprensa, quer liberdade de (manifestação de) opinião se não houver liberdade de acesso à informação. Na extensão em que o periodismo contemporâneo é um periodismo de informação, com a opinião derivando da informação, é fundamental sua garantia. Entre os direitos e garantias individuais, portanto, caberia incluir o direito à informação correta, posto que a verdadeira missão do periodismo seja oferecer aos cidadãos os meios de decidir (isto é, formar opinião) por eles mesmos.[4]

Voltando ao tema principal, que é a preservação dos direitos de criação, da mesma forma que eu não posso ser o pai dos filhos dos outros, outros não podem alegar paternidade na criação alheia, ainda que esta esteja, à primeira vista, disponibilizada na web, temos que ter consciência de que alguém a fez e também nós nos sentiríamos espoliados se alguém assumisse a paternidade de obra que nós criamos...

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[1] Pelas últimas informações que obtive o ex-Senador Lourival Baptista, médico baiano, mudou-se para o bairro de São Cristóvão, no Rio de Janeiro, a convite de Augusto Franco, para trabalhar na fábrica de tecidos São Gonçalo, atendendo aos operários e suas famílias. Entrou na política, foi Prefeito, Deputado Estadual, Deputado Federal, Governador do Estado e Senador da República, deixando seu nome na galeria dos governadores fortes e parlamentares atuantes. Deixou a vida pública quando perdeu a eleição para o Senado, no pleito de 1994, quando concorreu com o Petista José Eduardo Dutra, que naquela época, dizia em altos brados que havia derrotado um “pré-histórico”, referindo-se a Lourival Baptista. Reside, atualmente, em Brasília.

[2] Reale, Miguel in Horizontes do Direito e da História, São Paulo, Ed. Saraiva, 1956, pág. 10.

[3] Voyenne, Bernard. “Information et opinion publique”. Revista del Instituto de Ciências Sociales, Barcelona, Diputación Providencial de Barcelona, nº 15, pág. 11, 1970.

[4] R. A. Amaral Vieira, in Revista de informação Legislativa, Janeiro a Março 1973 – Ano X – Número 37, pág. 166.

DIREITOS HUMANOS

SER JUIZ E, SER HUMANO

Em toda minha vida tenho encontrado, magistrados de todos os matizes, aqueles, que às vezes se apresentam como grandiosos e fortes, mas que à primeira investida mais firme, se quebram... Aqueles, que às vezes, suportam peso maior do que a própria resistência permite, e que ainda que por pouco tempo, acabam se vergando, mas que em seguida voltam à sua posição natural... E aqueles, que basta, uma leve pressão para que se quebre de vez.

Todos, ou pelo menos na sua grande maioria, tiveram uma trajetória parecida, é verdade que há os que prevaleceu o “QI” elevado..., mas ainda que existam é minoria, mas não é destes que queremos falar e sim da maioria... como dizíamos, os caminhos que os levaram à magistratura, foram semelhantes... e a pergunta que mais se houve é, porque tamanha divergência entre um e outro para situações exatamente iguais... e aqui invocamos a máxima de Sócrates – o filósofo, não o médico-jogador – “Tudo que sei é que nada sei”... Efetivamente esta é uma pergunta sem resposta, ou como diria um juiz amigo, aliás, diga-se JUIZ, “que razões inconfessáveis”, os levam a decidir sempre a favor dos mais fortes... Por pensar desta forma, cada vez que encontro uma decisão JUSTA, me motiva a escrever sobre isso, para enaltecer esse homem, que muito mais que Juiz é um ser - humano e, SER HUMANO, não significa ser apenas mais um ser vivente na terra, mas ter a capacidade de ver onde a maioria não vê... de dar a sentença de acordo com sua própria crença e não assinar simplesmente o que lhe colocam à frente...

A aqui reproduzo, parte da decisão proferida pelo Insigne Magistrado RAFAEL GONÇALVES DE PAULA nos autos do processo nº 124/03 - 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas/TO, que assim decidiu:

“Trata-se de auto de prisão em flagrante de (...) e (...), que foram detidos em virtude do suposto furto de duas (2) melancias. Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos indiciados na prisão.

Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Ghandi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados e dos políticos do mensalão deste governo, que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional)...

Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém. Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário apesar da promessa deste presidente que muito fala, nada sabe e pouco faz.

Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia....

Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra - e aí, cadê a Justiça nesse mundo?

Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade.

Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas: não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir.

Simplesmente mandarei soltar os indiciados. Quem quiser que escolha o motivo.

Expeçam-se os alvarás.”

Depois disso, falar o quê. Qualquer coisa que diga, não terá o menor sentido frente ao imenso senso de humanidade, só me resta dizer... Que bom seria “se todos fossem no mundo iguais a você”...

DIREITO DO CONSUMIDOR

UMA REDAÇÃO QUASE PERFEITA

Recebo diariamente, do Fórum Jurídico (http://www.forumjuridico.org/) postagens, com consultas e/ou dúvidas de membros ou visitantes, sobre situações, que por vezes que só interessam a quem pergunta, mas que as respostas acabam servindo a outras pessoas que se encontram em situações análogas, mas que por vergonha ou falta de saber onde procurar, terminam por ficar escravos da própria ignorância.

Na pergunta, ou consulta, o jovem que a faz, pretende seguir a carreira da magistratura, e questiona o método de como as notas do ENEM são atribuídas, e por se sentir injustiçado posta o seguinte:

“Sempre escrevi e gosto muito de redigir textos. Minhas notas em redação sempre foram altíssimas. Infelizmente ao receber a minha nota do ENEM 2010 tive uma grande surpresa ao saber que havia tirado somente 550 pontos. Um garoto que simplesmente copiou um dos textos de inspiração tirou mais de 700 pontos. Os casos são os mais esdrúxulos e absurdos possíveis. A correção das redações do certame não foram exelentes e contiveram falhas.”

“Eu fiz uma redação quase que perfeita. Segui todas as normas. Não entendi a nota que me deram, assim como muitos outros. Mas o ocorrido explicado, mesmo que resumidamente, vêm as dúvidas:”

“O STJ suspendeu todas as liminares que davam acesso dos estudantes às provas e recurso foram suspensas. Sei que isso foi em caráter provisório e que haverá uma análise do caso, sendo um dos ministros do STJ o relator do caso. Ao mesmo tempo em que as liminares eram abertas pelos MPs de vários estados, advogados ganharam para seus clientes o direito de recorrer da nota, isso na justiça comum. Esses segundos também foram caçados? Ou foram só os do MP? Ainda posso, por meio de um advogado, mesmo as liminares tendo sido caçadas, ter acesso a recurso da redação?” (Ipsis litteris)

A começar pela, pergunta? Tenho que acrescentar um outro trecho da mesma postagem em que o jovem, diz que não tem “muito conhecimento jurídico” e faço destas as minhas palavras...

Como primeiro conselho, indico ao jovem, ler a Constituição Federal e uma infinidade de artigos de excelentes juristas que se encontram à disposição dos internautas, basta se utilizar de uma ferramenta de buscas, e procurar artigos que possam abranger o assunto que procura.

Um outro conselho é abraçar o conceito de Sócrates, não o jogador-médico e sim o filósofo que disse: Tudo que sei é que nada sei. E observe-se que esta aparente mensagem de humildade é na realidade a afirmação mais ambiciosa do ser humano, na sua fonte do conhecimento e compreensão.

No fundo, quando o jovem, afirma convicto que: “Eu fiz uma redação quase perfeita.” Tenho que concordar, pelo que escreveu nesta postagem, na parte em que diz “quase” e esse é o maior problema. O maior problema do ser hum ano é sempre se achar melhor que os outros... E sabemos, todos nós, ou pelo menos uma grande maioria que ao reconhecermos que nosso semelhante é melhor do que nós abrimos as portas do conhecimento, que quando mexidas, se abrem ao infinito... O que significa que não existe ninguém melhor do que ninguém, quando imaginamos que atingimos o pico do conhecimento, é que entendemos que ainda estamos muito longe disso, e acabamos por apreender que o pico do conhecimento é inatingível.

Como dito acima, todo cidadão, deveria, a partir da tenra idade, aprender a Constituição Federal, conhecer os seus direitos e os seus deveres.

Entender que sempre que se julgar prejudicado em seus direitos assegurados constitucionalmente tem o direito de lutar por eles, quer administrativamente quer judicialmente e, deve estar preparado para o resultado, as vezes contrário ao que entendia ser o direito seu.

Para começar entendo que a competência é da Justiça Federal, sendo portanto a Justiça dos Estados incompetente. E se o STJ cassou as liminares, estas perderam sua eficácia, e pergunta ainda se poderia recorrer, mesmo com as liminares cassadas. Pode sim, o que perdeu a eficácia foram as liminares, mas o mérito ainda não foi discutido, portanto ainda não houve uma sentença transitada em julgado.

O que não pode esquecer nunca é que há juízes e juízes. O juiz bom não é aquele que lhe favorece e sim aquele que é justo... Não me recordo quem disse isso, mas de qualquer modo já faz tanto tempo, que possivelmente já é de domínio publico e por isso não dou os créditos: “Um bom juiz deve, primeiro, ser honesto; segundo, possuir uma dose razoável de habilidade; terceiro, ter coragem; quarto, ser um cavalheiro; e... finalmente, se tiver algum conhecimento da lei, isto será um bom auxílio”.

E para terminar, não me custa lembrar Beccaria: “é mais segura a ignorância que julga por sentimento do que a ciência que julga por opinião”.

Caricatura copiada de baptistao.zip.net

COMO CONSEGUIR VERBAS PARA PROJETO CULTURAL

QUANTO DEVEM CUSTAR,

AS VERBAS PARA UM PROJETO?

Esta notícia peguei no Portal do IG, efetivamente trata-se de uma notícia como outra qualquer, mas que do ponto de vista profissional (da área), me interessei, por uma razão muito simples, há anos, tento conseguir um financiamento para a produção de uma série para a televisão. Sempre que encontro alguém, que conhece alguém, que conhece alguém do Ministério da Cultura e que pode liberar a verba para produção, sempre tem o percentual que tenho que devolver (pagar) para conseguir a verba.

Eis a notícia “Lei Rouanet fecha 2010 com calote de R$ 38 milhões”

“O Ministério da Cultura fechou o ano de 2010 sem saber onde foram parar R$ 38.383.204,26.

Esse valor foi captado por produtores culturais em todo o País, por meio da Lei Rouanet, portanto com isenção fiscal, mas ou foi mal aplicado ou nunca bancou nenhum projeto.

A fortuna é mais ou menos a mesma captada pelo produtor e ator Guilherme Fontes para seu filme imaginário, Chatô, o rei do Brasil - que até hoje ninguém viu.

Os técnicos em análise financeira do ministério, responsáveis por avaliar a prestação de contas das produções beneficiadas com a lei de fomento à cultura, reprovaram a prestação de contas de 134 projetos nos dois últimos anos, que somavam R$ 88.038.636,33 – mas, na prática, captaram apenas os R$ 38.383.204,26, segundo informou o ministério a pedido de Poder Online - já que o site da pasta omite esta informação pública.

Os motivos de reprovação das contas dessa gente que diz fazer cultura foi omissão ou despesas indevidas e os processos aos órgãos fiscalizadores “do meu, do seu e do nosso” dinheirinho arrecadado com impostos”.

Ocorre que para se produzir uma obra, com um custo de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) por exemplo, tem que se pagar tanta porcentagem que no final, o que sobra não da para concluir o projeto que se propôs fazer.

Ao apresentar o projeto, tem que se explicar onde serão os gastos, como explicar que mais da metade da verba cedida para a produção da obra teve que ser repartida entre os intermediários que se encontram pelo caminho...

E onde se conseguir as notas que terão que justificar os “gastos”... que nunca existiram, pelo que se vê, diuturnamente na mídia, não deve ser muito difícil.

O Ministério pelo que se sabe NÃO mantém um órgão fiscalizador desses “gastos”, pois se houvesse... Talvez, eu disse talvez, acab..., digo, diminuísse a corrupção...

NOTÍCIA IMPORTANTE

Um amigo sugeriu que eu postasse a matéria que está abaixo. 

Esta matéria foi copiada do amigo, que há muito não vejo, e que já foi global, 

Paulo Henrique Amorim no http://www.conversaafiada.com.br/

Dinheiro das enchentes foi para Fundação Roberto Marinho

Segundo o Globo, Lula matou mais de 400 pessoas no Rio

Extraído do blog do Nassif:

Do Blog do Garotinho

A hipocrisia das Organizações Globo na hora da tragédia

Numa hora dessas o mais importante é a solidariedade. Não é hora de fazer política. Mas também é uma indignidade usar de hipocrisia, como fazem os veículos das Organizações Globo.

A capa de O Globo mostra a demagogia numa hora dessas. Cobra das autoridades federais verbas para a prevenção de tragédias, para a contenção de encostas. Essa cobrança mereceria os meus aplausos se fosse pra valer.

Mas não dá pra esconder, que em outubro do ano passado, o governador Sérgio Cabral desviou R$ 24 milhões do FECAM (Fundo Estadual de Conservação do Meio Ambiente), para a contenção de encostas e obras de drenagem e deu para a Fundação Roberto Marinho, conforme poderão relembrar, na reprodução abaixo. Eu fiz a denúncia no blog, no dia 20 de outubro de 2010 e não saiu uma linha na imprensa.

Então não venham de hipocrisia. Os mesmos veículos das Organizações Globo que estão cobrando investimentos públicos – o que é emergencial, é claro – escondem que a fundação dos seus patrões, a família Marinho pegou R$ 24 milhões, dados por Cabral, que era para terem sido usados na prevenção de enchentes e contenção de encostas. É tudo lastimável.

DIREITO PENAL

SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO

ARQUIVAMENTO DO PROCESSO

         

O inquérito policial é a peça informativa fornecida pela autoridade policial, ao Poder Judiciário, para que este, através do Ministério Público, após a verificação das informações constantes do Relatório da Autoridade Policial e das demais peças que o compõe, entenda que se trata de infração penal, e formule a denúncia que dará início a uma ação penal. Se, no entanto entender que as peças apresentadas estão incompletas, ou não está devidamente caracterizada a tipificação penal, poderá antes de pedir o arquivamento do inquérito policial, devolver à Delegacia de origem para nova diligências e investigações, por um prazo de 30 dias, após esse prazo, caso a Autoridade não tenha conseguido terminar as Diligências requeridas, poderá pedir prorrogação do prazo por mais trinta dias. Após esse prazo, devem os autos do inquérito ser devolvido ao Poder Judiciário, onde o Ministério Público pedirá o arquivamento. Entretanto este poderá ser reaberto se, antes que se opere a prescrição, nos termos do parágrafo único do art. 409 do Código de Processo Penal, se novas provas surgirem.

Embora com outra visão da utilidade de se dar poderes ainda maiores ao Ministério Público, concordamos, que o Ministério Público, deverá promover, quando entender necessário, a abertura de inquérito policial e a prática de atos investigatórios. Este "poder" dado ao Ministério Público, isto é, o Poder de poder orientar as investigações durante a fase instrutória, irá na pior das hipóteses, gerar economia para o Estado. Por outro lado, a condenação de um inocente, se tornará bem mais improvável, isto se a lei for cumprida como está escrita. Dessa forma, entendemos que a confissão do acusado, conseguida através das mais bárbaras e cruéis formas de torturas, por parte da polícia, não terá mais razão de ser. E ainda, relativamente ao inquérito policial, deverá o Ministério Público, além de requisitar sua abertura, acompanhar e requisitar diligências e atos investigatórios quando entender útil à descoberta da verdade e determinar a volta do inquérito à autoridade policial, enquanto não oferecida a denúncia, para novas diligências e investigações. Durante essa fase, ou seja, a instrutória, não deve o magistrado tomar conhecimento das diligências e ou atos investigatórios que estão sendo realizados, para não, se quedar para um ou outro lado, para não se tornar incompetente para poder atuar com justiça, valendo-se, para seu convencimento, das provas que forem produzidas no contraditório.

De qualquer forma, entendemos ser o inquérito policial, apenas e tão somente uma peça administrativa de ordem legal, que deve, e isso é imperativo, servir apenas como uma informação de um ilícito penal e que durante a persecução processual, se verificará se a quem foi atribuída a autoria é na realidade seu autor. É, em suma o alicerce da ordem jurídica, pois é a partir dela que se fundamenta a ação penal. Entretanto, cabe observar que não basta, servir-se dessa peça informativa, como garantia de assegurar a ordem jurídica de repressão ao "ser" acusado de ter praticado infração ilícita, mesmo porque, como se trata de uma peça informativa, não pode e nem deve apilastrar decisão condenatória.

Cabe, entretanto, ao Ministério Público, como muito além de representante do Estado, que é sua função principal, exercer, como Fiscal da Lei o resguardo da moralidade administrativa. E, sem esquecer nunca, que cabe a ele saber distinguir entre o que é legal e é legítimo, e, o que é ilegal e o que é ilegítimo. Pois, o legítimo gira em torno da moral, enquanto o legal, em torno do direito. Permite daí concluir que o legal é necessariamente legítimo, mas nem todo legítimo é legal. Do ângulo nosológico, o ilegal é sempre ilegítimo, mas o ilegítimo nem sempre é ilegal. Assim parece porque o conceito de legalidade move-se dentro do direito positivo, enquanto a noção de legitimidade é da órbita do direito natural. A legitimidade é mais questão de fato do que de direito. A legalidade é mais questão de direito do que de fato.

A atividade ministerial não deve ficar apenas calcada nas informações contidas num inquérito policial, como é regra. Tanto assim é, que na denúncia, o representante estatal, já tem afirmado, antes mesmo que se apurem, e se verifiquem as provas coligidas no contraditório, afirmando que o acusado incorreu, nas sanções de tal artigo do Código Penal, e pedindo mais, que seja, depois de processado, no final condenado.

Quer-nos parecer, que como fiscal da lei, o representante do Ministério Público, deveria pedir a condenação, se ao final de toda a persecução processual, ficasse devidamente provado que o acusado realmente foi o autor do ilícito denunciado. E creio que a melhor forma de se dizer isso, seria ao invés de afirmar que o denunciado incorreu, usar o termo teria incorrido e no final, ao invés de pedir que o denunciado seja condenado, afirme, como é seu dever, como fiscal da lei, e ao final, ficando devidamente provado, seja condenado. Em agindo assim, cremos, que estaria realmente exercendo sua primordial função de fiscal da lei.

Na forma atual, o Ministério Público, se vale — aceitando o inquérito policial, como a verdade real e incontestável —, dessa peça, meramente informativa como prova de acusação. Como ocorre costumeiramente. Não obstante, objetive proteger o Estado e conseqüentemente a sociedade.

No que diz respeito a arquivamento do inquérito policial, há a ressalva de que a qualquer tempo, possa ser reaberto, se novas provas surgirem. Entretanto, a nós nos parece que, salvo quando se trata de crimes considerados hediondos, o inquérito uma vez arquivado, não poderia ser reaberto, mesmo que surgissem novas provas ou indícios fortes da culpabilidade do autuado, salvo se estas surgissem antes de passados 180 dias.

Entendemos, que da mesma forma, que prescreve em 180 dias o direito de queixa, deve prescrever no mesmo tempo, quando o cidadão é indiciado em inquérito policial, e a Autoridade Policial não consegue reunir provas suficientes para que a denúncia se formalize. E, se a Autoridade Policial, apesar dos "recursos" que possui para a apuração de delitos, ainda assim, não conseguiu elementos suficientes para que se formalize a denúncia, não deve o cidadão, ficar à mercê do "acaso" ou do tempo, esperando que a qualquer momento, invadam sua casa, para que esclareça novamente o que já foi esquecido.

Caricatura copiada de: http://baptistao.zip.net/

 

O PROCESSO PENAL NO CAMPO DAS NULIDADES

ARTIGO 15

Art. 15 - Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial.

Interrogatório realizado sem a nomeação de curador, em sendo menor o indiciado, conforme o disposto neste artigo se caracteriza, sem dúvida nulidade, porque deixa de cumprir a autoridade policial o texto expresso na lei que é imperativo, entretanto, entendo que não constitui nulidade processual a ausência de curador na fase administrativa, desde que na instrução ordinária tenha sido nomeado defensor, assegurando ao réu ampla defesa consubstanciada na norma constitucional. Por outro lado, para que se caracterize nulidade, deve o defensor alertar o juízo para tal falha, por ocasião da defesa prévia, e se assim o entender (o juízo) proceder a novo interrogatório revestido da formalidade legal, ou a acusação se valer somente do interrogatório do indiciado para sustentar a formalização da culpabilidade. Em ocorrendo esse fato, Quer-me parecer, que estaria caracterizada a nulidade pela omissão ao disposto neste artigo, e para que todo o feito não se torne viciado anular-se a partir desse ponto.

Há quem entenda, entretanto, ser a ausência da nomeação de curador, no interrogatório na fase extrajudicial violação ao disposto neste artigo, como se pode verificar na lavra do eminente juiz Bonejos Demchuk quando relata: “Interrogatório na fase extrajudicial. Ausência de nomeação de curador. Artigo 15 do CPP Ilegalidade da prisão. Relaxamento do flagrante sem prejuízo do inquérito policial. Concessão da ordem, confirmando a liminar”[1].

A lei não faz exigência no sentido de que a nomeação recaia sobre advogado. Portanto, pode ser nomeada para a função qualquer pessoa capaz e idônea. A doutrina e a jurisprudência entendem que a falta de nomeação de curador na fase do inquérito não é caso de nulidade do mesmo.

Omissão que não importa em nulidade, mas suprime o valor relativo de que se reveste a confissão. Se a autoridade policial descumpriu a norma inscrita no artigo 15 do CPP, embora a omissão não importe em nulidade (artigo 564, III, “c” do mesmo Código, diz respeito só ao processo judicial), nem repercuta na validade da ação penal, suprime o valor relativo que se reveste a confissão policial.[2]

NULIDADES: A falta de designação de curador ao interrogatório policial de réu menor de 21 anos, nesta fase entendo tratar-se de mera irregularidade que deve ser alertada por ocasião da defesa prévia, entendo entretanto que a nulidade decorrente da falta de designação de curador ao interrogatório judicial de réu menor de 21 anos, não assistido por defensor, é de natureza absoluta, devendo ser pronunciada independentemente de caracterização do prejuízo à defesa.

Assim, ainda que independentemente de reclamação do interessado ou de indagação de decorrente prejuízo, segundo o que dispõe os artigos 564, inciso III, c, e 572 deste diploma, é nulidade absoluta a falta da assistência de curador ou defensor por ocasião do interrogatório judicial, por tratar-se de interesse à ordem pública e, portanto suscetível de reconhecimento a todo tempo, o que não vale, evidentemente para o interrogatório policial, se não declarado por ocasião da defesa prévia.

Sendo o juízo alertado, deverá, desconsiderar o interrogatório policial, para outro se proceder, com as garantias constitucionais.

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[1] TAPR - HC nº 112.042.100 - Curitiba - 1ª Câm. - Rel. Juiz Bonejos Demchuk - J. 23.10.97 - DJ 14.11.97 - v.u.

[2] TJSP - Ap. nº 150.466-3/7 - 5ª C - Rel. Des. Dante Busana - J. 16.12.94) (02 711/304

DIREITO PENAL

O MALEFÍCIO DA PENA RECLUSIVA

AOS DELITOS DE PEQUENO PORTE

A aplicação de penas alternativas, principalmente após a vigência da Lei dos Juizados Especiais Criminais (lei 9.099/95), tornou-se, nestes últimos tempos, a síndrome do medo, para alguns membros do Ministério Público; a carniça de juristas arcaicos, que entendem que só a reclusão, resgata o débito do "delinqüente" para com a sociedade; a matéria preferida dos políticos de enganação, que se valem, muitas vezes do clamor público, envenenado pela imprensa sensacionalista. Enfim os debates se sucedem sobre a importância do tema, aliás, em nosso modesto entendimento, uma excelente maneira de minimizar a criminalidade.

Entre os debatedores, tem sempre, os a favor, da aplicação da pena alternativa. Porém, tem entre estes, aqueles que defendem o encarceramento puro e simples, sem entender, os efeitos maléficos que podem advir com a segregação do meio social, do agente que praticou um pequeno delito. Para estes ? contrários às penas alternativas? , com certeza, poderíamos trancar as portas dos tribunais superiores. Uma vez condenado nada há a ser reparado. E, nós perguntamos: — Quem iria reparar os erros judiciários (que são muitos)? Muitas vezes, só reparados muitos anos após o sentenciado ter cumprido sua pena. Neste caso, quer-nos parecer, que nenhum juiz seria capaz, de ressocializar um infeliz que tivesse efetuado sua matrícula na faculdade do crime, apesar de inocente.Todos os dias, jornais, emissoras de rádio e televisão, noticiam, a título de comentários, que estão falhando os princípios da aplicação das penas alternativas em face da onda de crimes que aumentam, em lugar de retroceder e que estão falhando os critérios para corrigir e reintegrar o "delinqüente" no convívio social. A sociedade necessita de ser resguardada desses desajustados, dizem. Acreditam que é preciso que o "delinqüente" tenha convicção da sorte que o aguarda se atentar contra a sociedade.

Como se vê, é a mesma argumentação primária repetida e decorada, sempre a mesma, sempre destituída de qualquer fundamento cientifico, humano ou cristão, produto sempre da ignorância integral que aplasta até aqueles cuja função seria orientar a opinião pública. Todos esses argumentos, sem exceção de um só, foram analisados, espiolhados, esmiuçados e provada não apenas a sua insanidade, mas a hediondez que refletem.

A repressão ao crime, mormente o pequeno delito, não depende da violência das leis penais, depende de fatores múltiplos, instrução, educação, situação econômica, tranqüilidade coletiva, equilíbrio social, administração e, por ai afora.

Quer-nos parecer, que ainda, existem, e muitos, os fazedores de marginais. Se um jovem errante que tem a infelicidade de cair em mãos de maus policiais, que ao invés de lhe mostrar o bom caminho, libertam-no mediante régio pagamento, teremos, invariavelmente, não um jovem errante, mas um novo criminoso, que terá de roubar para poder pagar ? como já o disse certa vez o eminente jurista Hélio Bicudo? , o pedágio. E, por estas razões, a criminalidade, ao invés de diminuir, tende a aumentar cada vez mais. Em uma sociedade que é praticamente dominada pela corrupção, onde se utiliza o crime na repressão ao crime. Porque os verdadeiros responsáveis pelo martírio de se ver tanta violência, são na realidade os responsáveis pela decadência da instrução e da educação, pela decadência da família, as famílias pobres pela miséria, pela precária situação econômica, os preços das coisas de primeira necessidade à mercê de exploradores de todo o gênero, que vivem regaladamente nos postos da política e da administração; as famílias abastadas pelo desregramento dos costumes, jogos de interesses; ambas as categorias pela falta de assistência pública e decadência da administração entregue a mãos incompetentes, de gente sem o menor preparo, para compreender tais problemas, deixando grandes cidades, completamente abandonadas, sem serviços públicos, sem meios para a assistência social, a menores, loucos, criminosos e por ai afora. Coroando tudo, a falta de polícia, minada esta de elementos indesejáveis, sócios de criminosos e também num atraso de muitos anos não só em relação aos melhoramentos científicos? a nossa ciência, apesar da Constituição Federal, ainda é o famigerado pau-de-arara, cama-elástica, cadeira-do-dragão, além dos informantes ignominiosos, que vendem "cabeças", muitas vezes inocentes em troca do vil metal, e mais ainda à organização anacrônica e inadequada do nosso judiciário.

Não vamos nos estender sobre os assuntos com as necessárias minúcias. Mas é por tudo isso que ai está, "onda de crimes", de "degenerados e incorrigíveis", essas "feras das quais a sociedade precisa ser resguardada". Como esperar outra coisa, se as próprias rádios e televisões se tornaram instrumentos de deseducação? Dando notícias sensacionalistas, através de programas não menos sensacionalistas e incitando o povo à violência, sem nenhum critério.

As nossas televisões com exibição de programas, novelas e filmes, que em vez de educar, ou mesmo de ajudar na formação do futuro da nação, ensinam como praticar o sexo, como se rouba, como se mata, como se trafica e assim por diante. E a imprensa escrita? Os jornais e as revistas, esta sinistra imprensa de escândalos, que vive farejando sordícias nos plantões de polícia, para pasto de uma massa obscurecida, cada vez mais deteriorada pela ação repugnante de maus profissionais, pois só mesmo num país onde a ignorância seja generalizada, existem jornais que são capazes de envenenar o espírito público, com manchetes perigosas, produtos de uma supina ignorância.

O PROCESSO PENAL NO CAMPO DAS NULIDADES

ARTIGO 14

Art. 14 - O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer diligência, para apurar fatos desconhecidos da autoridade policiais que poderão elucidar pontos obscuros de uma investigação, se o requerimento é pedido pelo ofendido, obviamente a diligência tem por fim colher mais elementos que possam manter a convicção da autoridade policial da veracidades dos fatos apresentados por ele (ofendido), agora se o pedido é requerido pelo indiciado, nem sempre a autoridade policial está propensa a determinar que seja feita.

Embora não seja muito comum, principalmente quando mal assistidos por desconhecerem a lei, os indivíduos que são acusados de ter cometido qualquer infração sujeita a punição, tem o direito de requerer à autoridade policial que preside o inquérito, diligências que possam mostrar elementos que contrariem a acusação que foi formulada contra ele ou eles. Podem, portanto requerer quaisquer diligências que considerem útil aos seus interesses ou que de qualquer modo possam servir para a sua defesa presente ou futura. Fica a critério da Autoridade que preside o inquérito atender ou não o requerimento do acusado, entretanto, Entendo que em negando-lhes esse direito estará o cidadão sendo cerceado em seu direito de defesa. Pois, “o princípio constitucional da plena defesa não deve ficar circunscrito à fase judicial, razão pela qual, se o indiciado necessita exercê-lo, poderá fazê-lo, mormente na fase do inquérito policial, onde está sujeito a sofrer toda sorte de coações, como a prática constantemente nos ensina”[1]. Direito este que não pode ser confundido com o que se verifica no contraditório. Pois muitas vezes, as diligências a que nos referimos dependem de perícia técnica que deve ser feita antes que seus vestígios ainda recentes se esvaiam, desapareçam por diversos fatores, entre estes o próprio tempo.

A finalidade do inquérito é apurar a existência de uma infração punível e descobrir os responsáveis por ela; não visa a determinar a condenação do ou dos indivíduos que são apontados como culpados; esses indivíduos têm o direito de promover, desde logo, os elementos capazes de ilidir a acusação contra eles dirigida; é-lhes, portanto, perfeitamente lícito requerer qualquer diligência que considerem útil aos interesses de sua defesa. Fica ao critério da autoridade, que preside o inquérito, deferir tal pedido, ou não o atender, o que, naturalmente, só faria entender que a diligência desejada não é realizável praticamente, ou é inócua ou prejudicial à apuração exata dos fatos.

De modo nenhum poderá justificar-se a recusa de atenção ao requerimento de diligência capaz de trazer um esclarecimento real da ocorrência. É preciso que a autoridade policial não deixe de considerar o seguinte: que nada vale estar remetendo a juízo, inquéritos feitos com critérios unilaterais, para fundamento de queixas ou denúncias que ruirão fatalmente, no curso da ação judiciária, quando se levarão a efeito, até determinadas, de ofício, pelo Juiz, as diligências que, já na fase policial, se tinham como aptas a revelar a inocência do indiciado. Por outro lado, vale acrescentar que, mister se faz não desatender nunca a que o inquérito não é um instrumento de acusação; e, sim, uma investigação destinada ao descobrimento da verdade[2].

NULIDADES: Efetivamente não dispõe este diploma processual que tenha a autoridade policial a obrigatoriedade de proceder a eventuais diligências requeridas pelo indiciado, já que a “autoridade” a que se refere o diploma é efetivamente a autoridade policial, pode entretanto o indiciado, requerer da autoridade judiciária que se efetive as diligências requeridas à autoridade policial.

Nesta fase do procedimento inquisitorial, ainda não foi distribuído à autoridade judiciária, ou seja, para todos os efeitos a autoridade judiciária ainda desconhece o procedimento inquisitorial, que está, em tese, na fase investigatória, e no caso de se requerer diligências que foram negadas pela autoridade policial, podem ser feitas ao juiz de plantão, ou a qualquer juiz na falta deste.

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[1] Laércio Pellegrine - Estudos de Direito e Processo Penal Lex Editora - 1974 - pág. 82

[2] Eduardo Espínola Filho - Código de Processo Penal Brasileiro Anotado - vol. I - pág. 304

DIREITO PENAL

SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO

ARQUIVAMENTO DO PROCESSO

           

O inquérito policial é a peça informativa fornecida pela autoridade policial, ao Poder Judiciário, para que este, através do Ministério Público, após a verificação das informações constantes do Relatório da Autoridade Policial e das demais peças que o compõe, entenda que se trata de infração penal, e formule a denúncia que dará início a uma ação penal. Se, no entanto entender que as peças apresentadas estão incompletas, ou não está devidamente caracterizada a tipificação penal, poderá antes de pedir o arquivamento do inquérito policial, devolver à Delegacia de origem para nova diligências e investigações, por um prazo de 30 dias, após esse prazo, caso a Autoridade não tenha conseguido terminar as Diligências requeridas, poderá pedir prorrogação do prazo por mais trinta dias. Após esse prazo, devem os autos do inquérito ser devolvido ao Poder Judiciário, onde o Ministério Público pedirá o arquivamento. Entretanto este poderá ser reaberto se, antes que se opere a prescrição, nos termos do parágrafo único do art. 409 do Código de Processo Penal, se novas provas surgirem.

Embora com outra visão da utilidade de se dar poderes ainda maiores ao Ministério Público, concordamos, que o Ministério Público, deverá promover, quando entender necessário, a abertura de inquérito policial e a prática de atos investigatórios. Este "poder" dado ao Ministério Público, isto é, o Poder de poder orientar as investigações durante a fase instrutória, irá na pior das hipóteses, gerar economia para o Estado. Por outro lado, a condenação de um inocente, se tornará bem mais improvável, isto se a lei for cumprida como está escrita. Dessa forma, entendemos que a confissão do acusado, conseguida através das mais bárbaras e cruéis formas de torturas, por parte da polícia, não terá mais razão de ser. E ainda, relativamente ao inquérito policial, deverá o Ministério Público, além de requisitar sua abertura, acompanhar e requisitar diligências e atos investigatórios quando entender útil à descoberta da verdade e determinar a volta do inquérito à autoridade policial, enquanto não oferecida a denúncia, para novas diligências e investigações. Durante essa fase, ou seja, a instrutória, não deve o magistrado tomar conhecimento das diligências e ou atos investigatórios que estão sendo realizados, para não, se quedar para um ou outro lado, para não se tornar incompetente para poder atuar com justiça, valendo-se, para seu convencimento, das provas que forem produzidas no contraditório.

De qualquer forma, entendemos ser o inquérito policial, apenas e tão somente uma peça administrativa de ordem legal, que deve, e isso é imperativo, servir apenas como uma informação de um ilícito penal e que durante a persecução processual, se verificará se a quem foi atribuída a autoria é na realidade seu autor. É, em suma o alicerce da ordem jurídica, pois é a partir dela que se fundamenta a ação penal. Entretanto, cabe observar que não basta, servir-se dessa peça informativa, como garantia de assegurar a ordem jurídica de repressão ao "ser" acusado de ter praticado infração ilícita, mesmo porque, como se trata de uma peça informativa, não pode e nem deve apilastrar decisão condenatória.

Cabe, entretanto, ao Ministério Público, como muito além de representante do Estado, que é sua função principal, exercer, como Fiscal da Lei o resguardo da moralidade administrativa. E, sem esquecer nunca, que cabe a ele saber distinguir entre o que é legal e é legítimo, e, o que é ilegal e o que é ilegítimo. Pois, o legítimo gira em torno da moral, enquanto o legal, em torno do direito. Permite daí concluir que o legal é necessariamente legítimo, mas nem todo legítimo é legal. Do ângulo nosológico, o ilegal é sempre ilegítimo, mas o ilegítimo nem sempre é ilegal. Assim parece porque o conceito de legalidade move-se dentro do direito positivo, enquanto a noção de legitimidade é da órbita do direito natural. A legitimidade é mais questão de fato do que de direito. A legalidade é mais questão de direito do que de fato.

A atividade ministerial não deve ficar apenas calcada nas informações contidas num inquérito policial, como é regra. Tanto assim é, que na denúncia, o representante estatal, já tem afirmado, antes mesmo que se apurem, e se verifiquem as provas coligidas no contraditório, afirmando que o acusado incorreu, nas sanções de tal artigo do Código Penal, e pedindo mais, que seja, depois de processado, no final condenado.

Quer-nos parecer, que como fiscal da lei, o representante do Ministério Público, deveria pedir a condenação, se ao final de toda a persecução processual, ficasse devidamente provado que o acusado realmente foi o autor do ilícito denunciado. E creio que a melhor forma de se dizer isso, seria ao invés de afirmar que o denunciado incorreu, usar o termo teria incorrido e no final, ao invés de pedir que o denunciado seja condenado, afirme, como é seu dever, como fiscal da lei, e ao final, ficando devidamente provado, seja condenado. Em agindo assim, cremos, que estaria realmente exercendo sua primordial função de fiscal da lei.

Na forma atual, o Ministério Público, se vale — aceitando o inquérito policial, como a verdade real e incontestável —, dessa peça, meramente informativa como prova de acusação. Como ocorre costumeiramente. Não obstante, objetive proteger o Estado e conseqüentemente a sociedade.

No que diz respeito a arquivamento do inquérito policial, há a ressalva de que a qualquer tempo, possa ser reaberto, se novas provas surgirem. Entretanto, a nós nos parece que, salvo quando se trata de crimes considerados hediondos, o inquérito uma vez arquivado, não poderia ser reaberto, mesmo que surgissem novas provas ou indícios fortes da culpabilidade do autuado, salvo se estas surgissem antes de passados 180 dias.

Entendemos, que da mesma forma, que prescreve em 180 dias o direito de queixa, deve prescrever no mesmo tempo, quando o cidadão é indiciado em inquérito policial, e a Autoridade Policial não consegue reunir provas suficientes para que a denúncia se formalize. E, se a Autoridade Policial, apesar dos "recursos" que possui para a apuração de delitos, ainda assim, não conseguiu elementos suficientes para que se formalize a denúncia, não deve o cidadão, ficar à mercê do "acaso" ou do tempo, esperando que a qualquer momento, invadam sua casa, para que esclareça novamente o que já foi esquecido.