O PROCESSO PENAL NO CAMPO DAS NULIDADES
ARTIGO 7º
Art. 7º - Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
Há quem entenda ser nulidade processual a falta do laudo de reconstituição, da mesma forma ser a reconstituição realizada sem a presença de um dos acusados, quando mais de um envolvido na prática da infração penal.
De nossa parte, entendemos, ser realmente, nulidade, os quesitos já enumerados, ou seja, a não reconstituição do crime, quando possível (desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública), a não intimação das partes, sejam elas quantas forem, a realização da reconstituição do crime com um só dos autores, quando mais de um.
Entretanto, entendo que só ocorre a nulidade, se na defesa prévia o defensor constituído alertar para tal fato, requerendo do juízo tal providência, sob pena de se estar cerceando a defesa do acusado. Se o juízo alertado, não determinar que se cumpra a regra faltante, fica caracterizada a nulidade, viciando todo o processo. O defensor constituído, poderá, a qualquer momento antes de findo o processo requerer a diligência, se o pedido for indeferido caracteriza-se o cerceamento de defesa. A mesma regra não se aplica ao defensor nomeado pelo juízo, que a permanecer a falta independente da obrigatoriedade do defensor nomeado necessitar alertar o juízo por ocasião da defesa prévia. Todavia, poderá requerer a diligência a qualquer momento se entender necessária. A nulidade só se caracteriza se provocado o juízo não deferir o pedido, pois se este fato ocorrer a nulidade permanece e nulifica o feito a partir da denúncia, já que a providência deve ser produzida na fase inquisitorial.
Entendo mais, mesmo que o Ministério Público, não se utilize, para a acusação da reconstituição não feita, ou feita pela metade, com apenas um dos acusados, Entendo ser nulo todo o feito, se requerida a providência esta não se realize com todos os envolvidos e com a intimação das partes advogados de defesa e Promotor de Justiça.
NULIDADES: Efetivamente, todas as irregularidades que se verificarem por ocasião do inquérito policial, não podem ser consideradas nulidades processuais, pois em que pese ser este o ponto de partida para a ação penal, ainda não o é, portanto, as irregularidades que se verificarem nos autos do inquérito policial, pelo não cumprimento de qualquer dispositivo legal nesta fase preparatória, só chegará à qualidade de nulidade processual, se alertado o juízo por ocasião da defesa prévia e este, por negligência, não determinar providências para que se façam as correções necessárias. O descaso da autoridade judiciária, ante o alerta dado pelo defensor, patenteia a nulidade processual, por que a partir daí trata-se do procedimento processual do contraditório onde se deve assegurar todos os meios constitucionais da ampla defesa.
O PROCESSO PENAL NO CAMPO DAS NULIDADES
ARTIGO 6ºArt. 6º - Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;[1]
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;
Vl - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
Vll - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
Vlll - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
A conservação do local onde ocorreu o fato, bem como a conservação das coisas nos lugares onde se encontravam é obrigação da autoridade policial tão logo tome conhecimento da prática da infração penal. A preservação dos objetos bem como a do local até à chegada dos técnicos periciais, auxilia em muitos casos a se chegar à autoria, com a colheita de impressões digitais, tecidos orgânicos e inorgânicos e objetos pelos quais se poderá identificar o autor da infração bem como determinar o motivo dela, entretanto, não gera nulidade se desrespeitada essa determinação legal, porquanto a nulidade só é passível de gerar prejuízo quando processual. Neste caso, como se trata de meras informações diligenciais, não podem trazer prejuízo ao processo, além das informações pertinentes ao fato em si. Entretanto, se o processo se substanciar nesse ou na falta desse procedimento é factível de nulidade que deve ser declarada logo após a denúncia e juntamente com as alegações da defesa prévia, pois dessa forma poderá o Ministério Público requerer que a autoridade policial diligencie no sentido de sanar a nulidade do procedimento inquisitorial.
Da mesma forma que a autoridade deve preservar o local e os objetos no lugar onde se encontrem, deve também, assim que forem liberados pelos peritos criminais, apreenderem-nos e conservarem-nos em local apropriado até decisão judicial. Trata-se de nulidade inquisitorial que deve ser alegada juntamente com a defesa prévia, se objetos que tiveram relação com o fato da infração penal não forem recolhidos sob a guarda da autoridade policial, porque podem ser requisitados para nova perícia, por qualquer das partes para dirimir dúvidas entre as demais provas recolhidas ou de eventuais testemunhos.
Logo que a autoridade policial tiver conhecimento da prática da infração penal, deverá coletar todas as provas que possam servir para esclarecer a verdade dos fatos e suas circunstâncias, para, através dessas informações, poder chegar ao autor e poder consubstanciar o Inquérito Policial que garantirá que o Ministério Público tenha dados suficientes para dar início à persecução processual através da denúncia.
Deverá ouvir o ofendido, salvo se vítima de homicídio, para que esclareça se souber por que foi praticada a infração criminal contra ele. Não constitui nulidade se a autoridade policial não atender a essa regra, mesmo porque o que consubstancia a infração penal é todo o conjunto de provas recolhidas durante as diligências investigativas e não só a palavra do ofendido. A palavra do ofendido sem outras provas que a sustentem quase ou nenhum valor tem. Para que a palavra do ofendido possa merecer crédito e dar suporte ao julgamento do juiz, deve ser corroborada por outras provas dignas de fé, como objetos e ou documentos periciados e testemunhos válidos.
Entendo que devam ser aceitas com reservas todas as confissões extrajudiciais, “extraídas” nas delegacias de polícia. O que condena ou absolve não é, à evidência, a confissão do acusado em qualquer das esferas (policial ou judicial), mas sim, as provas coletadas contra ele. Portanto, a confissão espontânea ou não, se serventia tem, no conjunto probatório, esta não é necessária. A confissão espontânea serve apenas e tão-somente como atenuante na dosimetria da pena, embora muito pouco aplicada. Assim a confissão de autoria vale não pelo lugar em que é prestada, mas pela força de convencimento que possui. Por outro lado, nem mesmo o cumprimento em sua inteireza do inciso V, em que o respectivo termo deve ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura, em nosso entendimento valida a confissão. Entendo, entretanto, que a regra descumprida ocasiona nulidade que deve ser apontada por ocasião da defesa prévia. Se apontada e não observada pelo juiz, ocorrerá no andamento do processo a nulidade insanável pelo descumprimento do texto legal.
Não importa que o indiciamento em inquérito policial não seja ato de acusação e que não viole as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da presunção de inocência. O que deve ser observado é a letra do legislador: se a colocou é para ser obedecida.
Outra regra que não é, na maioria dos casos, cumprida como determina a lei, é o confronto, já que o acusado da prática da infração penal deve ser apresentado à vítima ou testemunha juntamente com outros que se assemelhem fisicamente, num primeiro momento e, num segundo, poderá a autoridade policial fazer a acareação. O comum nestas situações é apresentarem o acusado só à vítima e às testemunhas que assinam, sem maiores questionamentos, o laudo apresentado; o mesmo ocorre no que se refere aos objetos apreendidos, apenas e tão-somente o laudo para ser assinado.
Sempre que a prática da infração penal deixar vestígios é dever da autoridade policial determinar que se proceda a exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias sob pena de nulidade que deve ser declarada por ocasião da defesa prévia, apontada a irregularidade pode o juiz, determinar que se realize a diligência para melhor instrumentalizar o Inquérito Policial. Se negada essa providência caracteriza-se nulidade que deve ser apontada novamente por ocasião das alegações finais.
ESTELIONATO - Exame grafotécnico solicitado à suposta vítima. Possibilidade. Havendo indícios de envolvimento de uma das supostas vítimas na prática do estelionato, pode o juiz, para bem instrumentalizar o IP, deferir seja a mesma submetida a exame grafotécnico, consoante dispõe o artigo 6, VII, do CPP.[2]
Cabe à autoridade policial identificar o indiciado, como determina o inciso VIII do artigo enfocado, assim, não tem obrigação alguma do indiciado se identificar, pode até, sem que isto se constitua em crime invocar para si identidade diversa da sua.
Inocorre o crime de falsa identidade, na conduta do agente que, preso em flagrante, invoca para si uma identidade diversa da sua, pois, nessas circunstâncias, não lhe cabe a obrigação de identificar-se, uma vez que esta é atribuição exclusiva da Autoridade Policial, segundo a lei processual - artigo 6º, VIII, CPP - e, por outro lado, é sabido que, aos acusados em geral, não é exigido dizer a verdade sobre qualquer aspecto da causa.[3]
Seguindo esse princípio também “a identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente”.[4]
Mesmo à luz do ordenamento constitucional de 1969, quando não se dispunha, como agora (CF, artigo 5º, LVIII), taxativamente sobre a identificação criminal, já era duvidosa a legalidade de fotografar indiciado. O artigo 6º, inciso VIII, do Código de Processo Penal, só fala em “processo datiloscópico. Não alude a “fotografia”. Norma terciária, pois, não tem o condão de constranger indiciado a ser fotografado para fins de identificação criminal.[5]
Em face do artigo 5º, inciso LVIII, da CF, Enquanto não for editada a lei estabelecendo as hipóteses permissivas da identificação criminal cumulativa com a identificação civil, não tem aplicabilidade o disposto no artigo 6º, item VIII, do CPP. A disposição constitucional constitui-se em regra geral e a norma do CPP, referida transmudou-se para preceito de exceção, com eficácia limitada e pendente do “jus condendum”.[6]
Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuam para a apreciação do seu temperamento e caráter, devem ser considerados imprescindíveis para melhor informar a autoridade judicial. Os precedentes policiais ou judiciais do indiciado, toda a sua vida pregressa e dados correlatos, devem ser apurados durante a instrução, sem que esse procedimento possa se constituir em ofensa à garantia constitucional de presunção de inocência, sendo certo que tal presunção é uma constante no Estado de Direito, não podendo o rigorismo de interpretação do seu conteúdo levar à conclusão da própria inviabilidade da antecipação de medidas de investigação e cautelares e à proibição de suspeitas sobre a culpabilidade.
NULIDADES: São todas aquelas que de qualquer forma, por negligência ou imperícia da autoridade policial, venham a alterar o estado ou a conservação do local onde se deu a prática da infração penal.
Não determinar a autoridade policial que peritos criminais examinem o local dos fatos descrevendo detalhadamente em laudo próprio, o que observaram, que material colheram e suas conclusões a respeito do fato.
Deixar a autoridade policial de apreender os objetos que de alguma forma estão relacionados com o fato, após liberados pelos peritos criminais. Sendo certo que a guarda e preservação dos objetos até que outra seja a determinação judicial, é responsabilidade da autoridade policial.
Deixar a autoridade policial de colher todas as provas que possam servir para esclarecer o fato, inclusive deferir diligências requeridas pelo indiciado, que possam inocentá-lo ou que indiquem outros cúmplices.
Deixar a autoridade policial de ouvir o ofendido, seu representante legal ou legalizado, independentemente ser a infração violação condicionada ou incondicionada.
Deixar a autoridade policial de ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura.
Deixar a autoridade policial de proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações, de conformidade com a legislação, não sendo válido o reconhecimento fora dos padrões, ou seja, apresentar à vítima ou testemunha o indiciado como sendo o autor, sem outros que o acompanhem e lhe sejam assemelhados.
Deixar a autoridade policial de determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias.
Deixar a autoridade policial de fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes.
Deixar a autoridade policial de averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
Dentre todas as irregularidades apresentadas, entendo que só passam a ser nulidade mesmo, se alertadas por ocasião da defesa prévia, o juízo não determinar diligências para que se corrijam as irregularidades apontadas. Caso seja o juízo alertado e nenhuma providência tome no sentido de regularizar o procedimento inquisitorial entendo que se pode pedir a nulidade processual a qualquer tempo, desde a denúncia por intermédio do remedium extraordinarium, porque se deixa de cumprir dispositivo legal.
[1] Incisos I e II com a redação determinada pela Lei nº 8.862, de 28 de março de 1994.
[2] STJ - RMS nº 5.765-SP - 5ª T - Rel. Min. Assis Toledo - DJU 27.05.96
[3] TACrimSP - Ap. nº 1.033.533/0 - 12ª Câm. - Rel. Ary Casagrande - J. 16.12.96
[4] Cód. de Proc. Penal, artigo 6º, VIII. Rec. Extr. Cr. 80.732, de 04.06.75 (D. de Just. de 06.08.76); 82.341, de 19.09.75 (D. de Just. de 24.10.75); 82.279, de 23.09.75 (D. de Just. de 10.10.75); 82.351, de 23.09.75 (D. de Just. de 10.10.75); 82.374, de 23.09.75 (D. de Just. de 101.10.75); 82.662, de 05.12.75 (D. de Just. de 19.03.76, Rev. Trim. Jurisp. 77/646
[5] TRF1ªR - Pet. de RO em HC nº 105.687-5 - 3ªT - AM - Rel. Juiz Adhemar Maciel - J. 12.08.91 - DJ 02.09.91 - v.u.
[6] TRF1ªR - Pet. de RO em HC nº 120.413-4 - 4ªT - PA - Rel. Juiz Gomes Da Silva - J. 26.06.89 - DJ 23.10.89 - v.u
O PROCESSO PENAL NO CAMPO DAS NULIDADES
ARTIGO 5º
Art. 5º - Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1º - O requerimento a que se refere o nº II conterá sempre que possível:
a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;
b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;
c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.
§ 2º - Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.
§ 3º - Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito .
§ 4º - O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.
§ 5º - Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.
O inquérito policial pode ser iniciado de várias maneiras: a) de ofício, ou melhor, através da Portaria da Autoridade Policial. Estes casos, via de regra, se iniciam quando a Autoridade venha a ter conhecimento de que em certo tempo e lugar foi cometido um delito penalmente punível, ou mesmo, pela denúncia (normalmente obtida através de torturas, infligidas a outros infratores); b) pelo Ministério Público e pelo Juiz, este através de ofício (via de regra, a requisição é pedida quando a vítima ou seu representante legal faz a representação diretamente a essas Autoridades);c) pela queixa (requerimento da vítima ou de quem a represente); d) pela prisão em flagrante. Estes casos se aplicam a crimes de ação incondicionada.
Se se tratar de ação pública que dependa de representação, o Inquérito Policial deverá ter início; através do auto de prisão em flagrante, e mesmo neste caso, a lei exige a manifestação de vontade de alguém, porque se trata de ação pública condicionada; através da representação da vítima ou de quem legalmente a represente, e que poderá ser feita diretamente à Autoridade Policial, ou à Autoridade Judiciária. No caso, de ser a Autoridade Judiciária que tenha recebido a representação e esta necessite de mais elementos probatórios ou indiciários, encaminhará a representação através de ofício à Autoridade Policial para que esta diligencie no sentido de complementar as informações contidas na representação e conseqüentemente, determinará a instauração do inquérito. No caso de ação privada procede-se da mesma forma.
Dessa forma percebe-se que existem duas formas de ação privada; a exclusiva e a subsidiária. É principal quando só o ofendido ou seu representante legal pode movê-la. Considera-se ser privativa do ofendido e, afastado fica, pois, o Ministério Público da ação, não podendo intentá-la.
É subsidiária quando o Ministério Público se conserva inerte, sem oferecer denúncia, pedir arquivamento ou requisitar diligências. Em, tal caso, não obstante ser pública a ação, permite a lei, excepcionalmente, a iniciativa do ofendido, consoante se vê do art. 100, § 3º do Código Penal e art. 29 do Código de Processo Penal.
Além disso, a queixa-crime, além de todos os requisitos comuns à denúncia, para ser válida, tem um outro especial, que lhe é peculiar: é a procuração que a instrui, que não se pode resumir aos termos gerais da procuração “ad judícia”. E a lei faz tal exigência para que os procuradores não extrapolem a vontade do outorgante.
O Inquérito Policial quando iniciado pela prisão em flagrante, quando bem conduzido, em juízo segue no mesmo caminho, sem interrupções que possam atrapalhar o bom andamento da ação penal e conseqüentemente acaba-se fazendo justiça.
Entretanto, cabe ressaltar, que "para nós, o cidadão, ao ser preso, deve ser informado por que está sendo preso e terá de ouvir de seus captores -salvo se for uma pessoa do povo-, e sempre na presença de testemunhas alheias aos quadros da Secretaria de Segurança Pública, sob pena de tornar a prisão ilegal e por conseqüência, nulo o flagrante, o seguinte: O senhor tem o direito de permanecer calado, pois tudo que disser poderá ser usado contra si. Se não o tiver, o Estado lhe assegurará um advogado para a sua defesa. Sua família será avisada sobre a sua prisão e onde se encontra preso. Meu nome é "Fulano de tal", sou Policial (civil ou militar) e estou "lhe" prendendo em nome da lei”[1].
Cabe lembrar, ainda, algumas situações onde o flagrante poderá conter falhas passíveis de nulidade: a) Se o flagranciado não é preso no momento da infração, ou ao terminá-la, ou logo após, depois de efetiva e ininterrupta perseguição; b) se o flagranciado não é encontrado escondido, logo após a infração, ou sem sinais de luta ou sangue, sem armas ou objetos suspeitos; c) se a infração é punida com detenção, e que, por isso, pagando fiança, o acusado poderá defender-se solto; d) se a prisão for efetuada à noite, com a invasão de domicílio, ferindo o artigo 283 do Código de Processo Penal e o art. 5º, XI da Constituição Federal de 1988; e) se o flagrante foi preparado por terceiros contra acusado inocente, com objetivo maldoso, político ou qualquer outro; f) se a infração imputada ao flagranciado não estiver tipicamente configurada, ou lhe faltar algum elemento essencial; g) se a infração cometida pelo flagranciado é isenta de pena pela justificativa do estado de necessidade, de legítima defesa, ou de estrito cumprimento do dever legal; h) se o flagrante foi preparado ou forjado pela polícia, deixa de ser flagrante; i) se o flagranciado não é apresentado à autoridade por um condutor e duas testemunhas, que pelo menos assistam à lavratura do auto; j) se a autoridade não é a competente para a lavratura do auto, se o escrivão é de ofício, se não é, se foi compromissado; k) se o condutor foi compromissado na forma da lei, assim como se o foram também as duas testemunhas necessárias; l) se foi ouvido primeiramente o condutor, depois as duas testemunhas e por fim o acusado, assinando todos, na mesma ordem; m) se no interrogatório do flagranciado não consta seu nome, profissão, residência, se não lhe é dado conhecimento da acusação; n) se consta do flagrante o relato do fato do flagranciado não querer ou se não puder responder ao interrogatório, se isto se der; o) se o flagranciado, se recusar a assinar o auto, duas novas testemunhas deverão assiná-lo, depois de ouvir a leitura das declarações do flagranciado; p) se as testemunhas foram ouvidas uma de cada vez, de forma que uma não saiba nem ouça os depoimentos de outras; q) se foi dado curador ao flagranciado, quando este é menor de idade, ou defensor nos casos de contravenção, comprovadas as presenças pelas assinaturas; r) se o auto do flagrante foi lavrado depois de vinte e quatro horas da prisão, já que neste caso vence a obrigatoriedade da nota de culpa; s) se está presente a prova do corpo de delito (a falta, por exemplo, dos papéis, listas etc. no flagrante do jogo do bicho); t) se foi feito o exame técnico legal, nos crimes que deixam vestígios (a comprovação, por exemplo, de que a droga apreendida está entre aquelas que a lei define como proibidas).
A falta de qualquer desses itens na lavratura do auto de prisão em flagrante, pode gerar nulidade, e por essa razão, deixa de existir.
A instauração de Inquérito Policial que se inicia mediante queixa, pode ser referente a ação pública incondicionada, que, embora tenha partido de queixa, independe de sua representação para ter seguimento; neste caso a queixa não tem necessidade de ser escrita, basta apenas a simples informação à autoridade policial que verificará, após as apurações de praxe, se se trata de ilícito punível. Caso a informação tenha partido com a intenção de prejudicar um eventual desafeto, a comunicação falsa poderá gerar para o “queixoso” a instauração de Inquérito Policial contra si, por denunciação caluniosa.
No caso da queixa, em crimes de ação pública condicionada, há a necessidade da representação da vítima ou quem a represente legalmente. Entretanto, se na queixa não estiver expressamente demonstrado o fato criminoso como o exige a lei, a ação não poderá vingar, pois que é considerada nula desde o início. O mais comum, entretanto, e assim o entendem os legisladores, é que a queixa-crime é o ato pelo qual se inicia qualquer ação privada.
Pelo Ministério Público ou pelo Juiz, são aqueles em que a autoridade Policial é provocada mediante ofício requisitório.
Esta forma de provocação, dirigida à Autoridade Policial, pela Autoridade Judiciária (Juiz ou o representante do Ministério Público), teria, em tese, a mesma função da Portaria. A Autoridade Judiciária informa à Autoridade Policial para que esta diligencie no sentido de apurar a verdade dos fatos que aquela Autoridade informou.
O que levou a provocar a Autoridade Policial foi que as Autoridades Judiciárias tomaram conhecimento primeiro do ilícito penal através de queixa ou sem ela.
No caso de ação pública incondicionada, basta o ofício requisitório.
No caso de ação pública condicionada, há a necessidade de que o ofício requisitório se faça acompanhar da representação da vítima ou de quem a represente legalmente.
Cabe entretanto, salientar, a nós nos parece, seja qual for a classificação da ação penal pública (incondicionada ou condicionada), que, se o ofício requisitório partir do Juiz, ele não mais poderá ter pertinência no processo caso este se efetive e, deverá declarar-se impedido.
Sobre o enfoque que comentamos não poderíamos deixar passar o brilhante entendimento do Min. Celso de Mello[2] ao relatar acórdão em que se vislumbra a aplicação da nova lei nº 9.099, de 26.09.95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em consonância com o artigo 5º do Código de Processo Penal, nas hipóteses de delitos de lesões corporais leves e de lesões culposas, que a ação penal a eles pertinente “dependerá de representação”.
Com a superveniência desse novo estatuto legal, a perseguibilidade das infrações delituosas em questão - até então instaurável mediante ação penal pública incondicionada - passou a subordinar-se à exigência formal da representação.
Isso significa, dentro da perspectiva do diploma legislativo em referência, que os crimes de lesões corporais de natureza leve -e os de lesões culposas também- tornaram-se infrações perseguíveis mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido.
Na realidade, cuidando-se dos crimes de lesões corporais leves - como aquele que é objeto da presente investigação penal - a atuação do Estado tornou-se essencialmente vinculada à prévia delação postulatória do ofendido ou de seus representantes legais.
A representação da vítima - até então inexigível para essa modalidade infracional - passou, no contexto da nova lei, a constituir “umadelatio criminis” postulatória: quem a formula, não só dá notícia de um crime, como pede também que se instaure a persecução penal”.[3]
Vê-se, desse modo - considerada a norma inscrita no artigo 88 da Lei nº 9.099/95 -, que ato de delação postulatória tornou-se indispensável ao válido ajuizamento da própria ação penal pública e, também, à instauração do procedimento de investigação penal.
A representação traduz, em conseqüência, um elemento subordinante da atividade de persecução penal desenvolvida pelo Estado. Na realidade, tratando-se de “persecutio criminis” em sua fase pré-processual, o respectivo inquérito - nos crimes em que a ação pública depender de representação - não poderá, sem esta, ser iniciado, consoante prescreve o ordenamento positivo (CPP, artigo 5º, parágrafo quarto) e enfatiza o magistério da doutrina.[4]
De outro lado, e com maior razão, o próprio ajuizamento da ação penal pelo Ministério Público condicionar-se-á à formalização pelo ofendido, em tempo oportuno, do ato necessário da representação.
Daí a advertência de José Frederico Marques[5], verbis:
“A representação condiciona tão-só o direito do Estado-Administração de deduzir em juízo a pretensão punitiva. O Ministério Público “não pode acusar, propondo, assim, a ação penal pública, sem que o ofendido formule a representação”.
A perseguição do crime de lesões corporais leves, portanto, depende, agora, essencialmente, da representação manifestada pelo ofendido, sem o que o Ministério Público poderá ser julgado carecedor da ação penal que tenha eventualmente ajuizado ou que venha a propor.
A imprescindibilidade dessa representação evidencia-se, com bastante nitidez, em função da própria conseqüência jurídico-penal derivada da ausência de sua oportuna manifestação, por efetivo da regra consubstanciada no artigo 91 da Lei nº 9.099/95, que assim dispõe:
“Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência”.
Muito embora os preceitos em causa (artigos 88 e 91) residam em texto normativo que regulamentou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais - que constituem órgãos judiciários situados no primeiro grau de jurisdição -, torna-se imperioso observar que as regras legais em questão aplicam-se, também, às ações penais originárias, inclusive àquelas ajuizáveis, nos termos do artigo 102, I, b e c da Constituição da República, perante o Supremo Tribunal Federal. Esse, inclusive, é o entendimento deDamásio E. de Jesus[6], para quem o caráter autônomo da norma inscrita no artigo 88 da Lei nº 9.099/95 torna-a “aplicável dentro e fora do Juizado Especial Criminal”.
A possibilidade de estender os preceitos em causa a procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciários, inclusive perante os próprios Tribunais, decorre do fato de que as regras consubstanciadas nos artigos 88 e 91 da Lei nº 9.099/95 qualificam-se como prescrições de natureza penal e de conteúdo material, veiculadoras de uma específica modalidade de despenalização, que ocorre - consoante observa Damásio E. de Jesus[7] -”... não somente quando a pena deixa de ser imposta, mas também (...) quando o legislador, como acontece na disposição, de alguma forma procura evitar que a sanção penal seja aplicada”.
Na realidade, a lei nova que passa a disciplinar, de modo diverso, o exercício da ação penal, convertendo em ação pública condicionada a ação penal pública incondicionada -e fazendo depender o seu ajuizamento, em conseqüência, de representação ou de requisição-, configura típica hipótese de “lex mitior”, que se reveste, por efeito de disposição constitucional expressa (artigo 5º, XI), de irrecusável carga de retroatividade virtual.
É por essa razão que o magistério da doutrina[8], ao versar sobre essa questão, acentua o caráter material e benéfico dos efeitos jurídicos derivados de qualquer norma legal que transforme em ação pública condicionada à representação do ofendido a ação penal pública incondicionada, pondo em evidência, dentro de tal perspectiva, as conseqüências decorrentes da aplicação dessa inquestionável “lex mitior”, que pode, até mesmo, ensejar a extinção da própria punibilidade do suposto autor do fato delituoso, mediante reconhecimento, em seu favor, da consumação da decadência superveniente.
Daí a observação feita por Damásio E. de Jesus[9], em comentário à própria lei nº 9.099/95, verbis:
“... a Lei nova que transforma a ação penal de pública incondicionada em condicionada à representação é de cunho penal material, retroagindo. É a nossa posição. Realmente, o não-exercício do direito de representação no prazo legal gera a decadência, causa extintiva da punibilidade, matéria de natureza penal. Por isso, são aplicáveis os artigos 5º, XL, da CP e 2ª, parágrafo único, do CP, que determinam a incidência retroativa incondicional da Lei nova mais benéfica. Os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa eram de ação penal pública incondicionada. Agora, com o advento do artigo 88 da Lei nº 9.099/95, são de ação penal pública condicionada. A Lei nova é mais benéfica, uma vez que subordina o exercício da pretensão punitiva do Estado à representação do ofendido. Deve, pois, retroagir, pouco importando esteja ou não o processo com a instrução criminal iniciada”.
Torna-se relevante, pois, ter presente, no caso, a circunstância de que a conversão da ação penal pública incondicionada em ação pública condicionada, nos casos de lesões corporais leves ou de lesões culposas, traduz a concretização de um inequívoco programa estatal de despenalização, compatível, ao menos em seus aspectos essenciais, com o novo paradigma de Justiça Criminal que se busca construir no âmbito de nosso ordenamento positivo, notadamente se se considerarem os fundamentos jurídicos, sociais e éticos que dão suporte doutrinário aos postulados do Direito penal mínimo, subjacentes à formulação da Lei nº 9.099/95.[10]
Daí a observação constante de autorizado magistério doutrinário[11],verbis:
“A transformação da ação penal pública incondicionada em ação pública condicionada significa despenalização. Sem retirar o caráter de ilícito do fato, isto é, sem descriminalizar, passa o ordenamento jurídico a dificultar a aplicação da pena de prisão. De duas formas isso é possível:a) transformando-se a ação pública em privada; b) ou transformando-se a ação pública incondicionada em ação condicionada.
Sob a inspiração da mínima intervenção penal, uma dessas vias despenalizadoras (a segunda) acaba de ser acolhida pelo artigo 88 da Lei nº 9.099/95.
A representação, ao lado da requisição do Ministério da Justiça, é condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada. Sendo assim, em relação a todos os delitos capitulados no artigo 88 que ocorrerem a partir de 26.11.95, será impossível instaurar Inquérito Policial sem ela (representação), nos termos do artigo 5º, parágrafo quarto, do Código de Processo Penal.
Em relação a todos os crimes anteriores à vigência da lei, a regra aplicável é a do artigo 91 da Lei nº 9.099/95. É uma regra de transição que diz: Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.
Que fique bem claro esse ponto: cuidando-se de crime cometido de 26 de novembro de 1995 em diante (o que importa é a data da conduta, não do resultado - CP, artigo 4º), subordinado estará à regra do artigo 88. Se o delito, entretanto, foi cometido antes dessa data, a norma que terá incidência é a do artigo 91. Não existe possibilidade de situação intermediária, que seria regida em parte pelo artigo 91 e em parte artigo 88. De se observar que este último artigo fala em “hipóteses” (futuras), enquanto o artigo 91 fala em “casos” (passados). Cada qual tem sua disciplina jurídica própria e não se intercomunicam”.
Sendo assim, parece revelar-se evidente que o caráter penalmente benéfico dos preceitos inscritos nos artigos 88 e 91 da Lei nº 9.099/95 torna os seus efeitos extensíveis a qualquer processo penal condenatório, motivado pela suposta prática das infrações delituosas referidas, qualquer que seja o juízo ou Tribunal processante, em ordem a permitir que o âmbito de incidência da medida despenalizadora prevista nas regras legais em questão ultrapasse os meros limites formais e orgânicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se, em conseqüência, sobre procedimentos penais instaurados aliunde (ainda que se cuide de Inquérito Policial - CPP, artigo 5º, parágrafo quarto) -, em face de seus evidentes “reflexos na pretensão punitiva estatal”[12], pois, como já precedentemente enfatizado, a ausência da representação atua como causa extintiva da punibilidade, eis que realiza, concretamente, pelo decurso “in albis” do prazo fixado em lei, a hipótese jurídica da decadência.
NULIDADES: São infinitas as situações onde podem ocorrer nulidades. Aqui definimos algumas onde o flagrante poderá conter falhas passíveis de nulidade: a) Se o flagranciado não é preso no momento da infração, ou ao terminá-la, ou logo após, depois de efetiva e ininterrupta perseguição; b) se o flagranciado não é encontrado escondido, logo após a infração, ou sem sinais de luta ou sangue, sem armas ou objetos suspeitos; c) se a infração é punida com detenção, e que, por isso, pagando fiança, o acusado poderá defender-se solto; d) se a prisão for efetuada à noite, com a invasão de domicílio, ferindo o artigo 283 do Código de Processo Penal e o art. 5º, XI da Constituição Federal de 1988; e) se o flagrante foi preparado por terceiros contra acusado inocente, com objetivo maldoso, político ou qualquer outro; f) se a infração imputada ao flagranciado não estiver tipicamente configurada, ou lhe faltar algum elemento essencial; g) se a infração cometida pelo flagranciado é isenta de pena pela justificativa do estado de necessidade, de legítima defesa, ou de estrito cumprimento do dever legal; h) se o flagrante foi preparado ou forjado pela polícia, deixa de ser flagrante; i) se o flagranciado não é apresentado à autoridade por um condutor e duas testemunhas que pelo menos assistam à lavratura do auto; j) se a autoridade não é a competente para a lavratura do auto, se o escrivão é de ofício, se não é, se foi compromissado; k) se o condutor foi compromissado na forma da lei, assim como se o foram também as duas testemunhas necessárias; l) se foi ouvido primeiramente o condutor, depois as duas testemunhas e por fim o acusado, assinando todos, na mesma ordem; m) se no interrogatório do flagranciado não consta seu nome, profissão, residência, se não lhe é dado conhecimento da acusação; n) se consta do flagrante o relato do fato do flagranciado não querer ou se não puder responder ao interrogatório, se isto se der; o) se o flagranciado, se recusar a assinar o auto, duas novas testemunhas deverão assiná-lo, depois de ouvir a leitura das declarações do flagranciado; p) se as testemunhas foram ouvidas uma de cada vez, de forma que uma não saiba nem ouça os depoimentos de outras; q) se foi dado curador ao flagranciado quando este é menor de idade, ou defensor nos casos de contravenção, comprovadas as presenças pelas assinaturas; r) se o auto do flagrante foi lavrado depois de vinte e quatro horas da prisão, já que neste caso vence a obrigatoriedade da nota de culpa; s) se está presente a prova do corpo de delito (a falta, por exemplo, dos papéis, listas etc., no flagrante do jogo do bicho); t) se foi feito o exame técnico-legal, nos crimes que deixam vestígios (a comprovação, por exemplo, de que a droga apreendida está entre aquelas que a lei define como proibidas).
[1] Viana, Jorge Candido S.C. – “O HABEAS CORPUS – Como, Quando e Onde Impetrar” - E.V. Editora (Julex) pág.110.
[2] STF - Inquérito nº 1.055-3 _ Amazonas - Rel. Min. Celso de Mello - J. 22.02.96 - DJU 15.02.96, pág. 2.880.
[3] José Frederico Marques, "Elementos de Direito Processual Penal", vol. I/344, item nº 189, 2ª ed., 1965, Forense.
[4] Júlio Fabbrini Mirabete, "Processo Penal", p. 86, 4ª ed., 1995, Atlas; Damásio E. de Jesus, "Código de Processo Penal Anotado", p. 7, 10ª ed., 1993, Saraiva; Vicente Greco Filho, "Manual de Processo Penal", p. 84, item nº 15, 1991, Saraiva; Romeu de Almeida Salles Júnior, "Inquérito Policial e Ação Penal", p. 25, item nº 21, 6ª ed., 1992, Saraiva.
[5] José Frederico Marques, "Elementos de Direito Processual Penal", vol. I/345, item nº 189, 2ª ed., 1965, Forense
[6] Damásio E. de Jesus, "Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada", p. 86, 1995, Saraiva
[7] Damásio E. de Jesus, "Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada", p. 87, 1995, Saraiva
[8] Fernando da Costa Tourinho Filho, "Processo Penal", vol. 1/106-107, nº 06, 11ª ed., 1989, Saraiva; Nelson Hungria, "Comentários ao Código Penal", vol. I, tomo I, p. 122/124, item nº 19, 4ª ed., 1958, Forense; Damásio E. de Jesus, "Direito Penal", vol 1/77, 1995, Saraiva.
[9] Damásio E. de Jesus, "Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada", p. 107, 1995, Saraiva
[10] Luiz Flávio Gomes, "Direito Penal Mínimo: lineamento das suas metas", "in" Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, vol. 1, nº 05, p. 71, 1995, Ministério da Justiça
[11] Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, "Juizados Especiais Criminais", p. 179/181, 1996, RT
[12] Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, "Juizados Especiais Criminais", p. 19, 1996, RT
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