Há Diferença entre comprar e portar maconha?

Portar maconha para fumar não é crime. Eis a sentença!

(atendendo a pedidos, alterei o título da postagem para "Portar maconha para fumar não é crime". O título anterior era "Comprar maconha para fumar não é crime).

Proceso Número: xxxxxxxxxxxxx

Autor: Justiça Pública

Réu: F.S.C

Tráfico de maconha. Desclassificação para uso próprio pelo Ministério Público após a instrução. Inexistência de crime. Comprar e portar maconha para uso próprio não configura crime. Inexistência de tipicidade e inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n° 11.343/06. Matéria em Repercussão Geral do STF. Só pode ser punido pelo tráfico quem o pratica. A Constituição Federal não pode ser ferida pela “guerra às drogas”. Absolvição do acusado.

            A representante do Ministério Público nesta Comarca ofereceu Denúncia contra F.S.C, qualificado nos autos, sob alegação da prática do crime previsto na Lei n° 11.343/2006, artigo 33, caput. Consta da Denúncia que a polícia civil estaria recebendo denúncias anônimas acerca do comércio de drogas no Bairro da Mansão, nesta cidade, e um policial civil acompanhado de funcionário público municipal realizaram ronda no local; que por volta das 16 h, nas proximidades da Igreja Assembleia de Deus, o policial abordou o denunciado, que se encontrava em atitude suspeita, tendo sido encontrado em seu poder vinte trouxas da erva maconha prontas para serem comercializadas. Ao final da audiência de instrução e julgamento, a ilustre representante do Ministério Público, diferente daquela que ofereceu a Denúncia, requereu a desclassificação do delito e condenação do denunciado nas penas previstas para o crime do artigo 28 da mesma lei.

É o Relatório. Decido.

De fato, após a oitiva das testemunhas e do acusado, alternativa não resta senão desconsiderar a acusação da prática do crime de tráfico de maconha. A prova testemunhal se resumiu ao depoimento dos mesmos agentes que efetuaram a prisão do acusado, que observaram não ter lhe visto vendendo maconha e que nunca ouviram falar a respeito. O acusado, de sua vez, assumiu ser usuário e que teria comprado a maconha para seu uso próprio, bem como informou que é serralheiro autônomo, possui todas as ferramentas do seu ofício e que não necessita do tráfico para sua sobrevivência.

O que se discute, portanto, afastado o crime de tráfico, é se o acusado, de fato, ao portar maconha para seu próprio consumo, cometeu algum crime passível de punição, ou seja, comprar e portar maconha para consumo próprio é crime? Pergunta-se!

Pois bem, ainda na vigência da Lei n° 6368/76, a então Juíza de Direito Maria Lúcia Karam, em sentença histórica, absolveu acusada da prática do crime previsto no artigo 16 da referida lei, flagrada com pequena quantidade de maconha e cocaína para uso próprio, sob argumento da “falta de tipicidade penal”.

Na sentença, observou a ilustre juíza:

“É comum ouvir afirmações de que a impunidade da posse de drogas para uso pessoal incentivaria a disseminação de tais substâncias. Entretanto, uma análise mais racional revela que tal afirmativa não parte de dados concretos, sendo mera suposição, suposição que também seria possível fazer num sentido oposto, pois não é razoável pensar que a ameaça de punição pode, não só ser inócua no sentido de evitar o consumo, como até funcionar como uma atração a mais, notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema é especialmente preocupante.

Também não há dados concretos que demonstrem que a punição do consumidor tenha alguma consequência relevante no combate ao tráfico. A simples observação dos processos que tramitam na Justiça Criminal permite afirmar que é raríssimo encontrar casos em que a prisão do consumidor leva à identificação do fornecedor.

Se o consumidor pode vir a ser um traficante, deverá ser punido no momento que assim se tornar, pois aí sim estará deixando a esfera individual para atingir a bens jurídicos alheios, devendo a punição alcançar qualquer conduta que encerre a destinação da droga a terceiros, pouco importando se o fornecimento se dá a título oneroso ou gratuito, em grande ou pequena quantidade.” [1]

Nesta mesma linha, agora na vigência da Lei n° 11.343/06, em 31.03.2008, a 6ª Câmara Criminal do TJSP, avançou e aprofundou o debate para declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da referida lei.

“O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil” (TJ/SP, Sexta Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 993.07.126537-3, Rel. José Henrique Torres, j. 31.03.2008)

Seguindo em frente, em 31 de janeiro de 2012, o Juiz Rubens Casara, da 43ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, também absolveu sumariamente o acusado da prática do crime previsto no artigo 28 da lei n° 11.343/06, respaldando-se no disposto no artigo 397, III, do Código de Processo Penal Brasileiro, ou seja, “o fato narrado não constitui crime”.

Lê-se na sentença do ilustre Juiz:

“Por força do princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria), não existe crime sem ofensa ao bem jurídico em nome do qual a norma penal foi criada. No caso em exame, a conduta de P. não colocou em risco real e concreto o bem jurídico – saúde pública – que se afirma protegido pela norma penal incriminadora. De igual sorte, não se pode reconhecer a existência de crime sem que o resultado da conduta do agente se mostre capaz de afetar terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Note-se que a conduta do réu toca apenas bens jurídicos individuais.” [2]

Por fim, como consequência deste debate, a arguição da inconstitucionalidade aportou no STF, que lhe deu status de “Repercussão Geral”. Sendo assim, portanto, a discussão atual acerca da inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n° 11.343/06 afeta o Supremo Tribunal Federal, que não deve demorar na apreciação do caso. [3]

No despacho que reconheceu a Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário 63659-SP, observou o ilustre Ministro Gilmar Mendes:

“No caso, a controvérsia constitucional cinge-se a determinar se o preceito constitucional invocado autoriza o legislador infraconstitucional a tipificar penalmente o uso de drogas para consumo pessoal.

Trata-se de discussão que alcança, certamente, grande número de interessados, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação da matéria.

Portanto, revela-se tema com manifesta relevância social e jurídica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, entendo configurada a repercussão geral da matéria Constitucional.” [4]

Enquanto o STF não se manifesta, resta-nos, aos que defendem a inconstitucionalidade, enfrentar o debate o oferecer, mesmo em sentenças, elementos para a compreensão da magnitude do problema e busca de soluções.

Assim, não se quer defender ou fazer apologia ao uso de drogas ilícitas ou, muito menos, desconhecer os danos que a dependência química tem causado aos jovens das camadas mais pobres desse país. De outro lado, em vista da realidade que nos salta aos olhos no dia a dia forense, bem como no contato com entidades, oficiais e civis, que atuam com jovens dependentes, a exemplo do Creas, CRAS e associações de moradores, não há mais como defender a punição como solução para o problema da dependência química de jovens pobres e excluídos.

Não são esses jovens, chega-se à conclusão, “clientes” do sistema punitivo ou penitenciário, mas “clientes” em potencial, mesmo que retardatários, de políticas públicas para, primeiro, evitar que se tornem dependentes químicos e, depois, cuidar deles para que resgatem sua autoestima e lhe sejam oferecidas as oportunidades sociais que lhe foram negadas desde a mais tenra infância.

Em consequência dessa política desastrosa e equivocada no tratamento ao tráfico, a chamada “guerra às drogas”, o Brasil tinha em dezembro de 2011, segundo dados do Ministério da Justiça,[5] 514.582 presos e 125.744 por motivo do crime de tráfico de entorpecentes, ou seja, 24,43% da população carcerária. Significa dizer, portanto, que um quarto dos presos do sistema penitenciário não cometeu crimes com violência à pessoa ou ao patrimônio. Ainda segundo os dados do Ministério da Justiça, o sistema possui 306.497 vagas, mas o contingente preso é de 514.582. Em consequência de tudo isso – pobreza, exclusão, falta de oportunidades, prisões desnecessárias, excesso de presos e precariedade do sistema – o índice de reincidência é de mais de 70%, ou seja, de cada dez presos submetidos às mais precárias condições de cumprimento da pena em regime fechado, sete deles voltam a delinquir. 

Assim, a solução punitiva e a política de “guerra às drogas” não tem se mostrado eficientes para reduzir o tráfico ou o número de dependentes, visto que tomando-se por parâmetro as apreensões, a produção e o consumo crescem em níveis galopantes. Da mesma forma, o sistema não tem se mostrado eficiente na recuperação de quem prende. Muito ao contrário, egressos do sistema são estereotipados e, se não eram incluídos antes no mercado de trabalho, pior agora na condição de ex-presidiário.

Em que pese tudo isso, a vontade e supremacia da Constituição devem permanecer como o norte e o esteio do ordenamento jurídico. Neste dilema – combate ao tráfico e respeito à Constituição – é papel de todos que lidam com o Direito buscarem soluções diferentes da simples condenação e encarceramento de milhares de jovens que muitas vezes vendem pequenas quantidades para manter a própria dependência ou que se tornam traficantes de verdade por falta de alternativas e oportunidades sociais.

Por fim, nesses caminhos até então trilhados, a efetividade do projeto constitucional de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sem pobreza, marginalização e desigualdade, fundada na cidadania e dignidade da pessoa humana, parece não ter mais sentido e não ser mais a vontade da própria Constituição. Os que lidam com o Direito e que lhe veem sentido, no entanto,  não podem aceitar pacificamente este fato. É preciso efetivar e fazer acontecer a vontade da Constituição. Não temos alternativa e nada justifica o esquecimento do projeto constitucional brasileiro, resultado de um processo histórico concretizado na Constituinte de 1987/88.

Pois bem, além desses aspectos reais, políticos e sociais, para os quais o juiz não pode fechar os olhos, em termos técnicos jurídicos, são fortemente consistentes os argumentos expendidos nos julgados da 6ª Câmara Criminal de São Paulo e do Juiz Rubens Casara, ou seja, a violação dos preceitos constitucionais da inviolabilidade da vida privada das pessoas e ausência de tipicidade da conduta.

De outro lado, o argumento de que o usuário fortalece o tráfico e que, por isso mesmo, deve ser punido, é frágil e inconsistente, seja em face de argumentos jurídicos ou lógicos. Ora, em primeiro, ninguém poderá ser punido por crime que não cometeu, ou seja, só quem comete o crime de tráfico pode ser punido pela própria conduta; em segundo, a condição de usuário é subjetiva e diz respeito apenas a quem usa, encerrando-se as consequências do ato no próprio usuário.

Por fim, no caso em apreço, trata-se de um jovem usuário de maconha, residente nesta cidade, trabalhador autônomo e com uma única ocorrência registrada no sistema policial: preso por porte de maconha. Ora, o acusado confessou ser usuário, mas é pessoa que trabalha, tem endereço certo e nunca cometeu crime com violência contra a pessoa ou contra o patrimônio de quem quer que seja. Sendo assim, qual o bem jurídico que ofende ao comprar quantidade de maconha para seu uso próprio? Qual o prejuízo que causa à saúde pública ao fumar seu cigarro de maconha em sua própria residência? Finalmente, qual o crime que cometeu para ser punido?

             Isto posto, em face da atipicidade da conduta e inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n° 11.343/06, exercendo o controle difuso da constitucionalidade, também em face do disposto no artigo 6º da Lei Estadual nº 10.845/07, Lei de Organização e Divisão Judiciária da Bahia (“os juízes togados poderão, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, negar aplicação às leis que entenderem manifestamente inconstitucionais.”), com fundamento no artigo 397, III, do Código de Processo Penal, ABSOLVO o acusado para determinar o arquivamento dos presentes autos.

            Sem custas e sem honorários. Transitada em julgado, arquive-se.

            Conceição do Coité, 17 de maio de 2012

            Bel. Gerivaldo Alves Neiva

                        Juiz de Direito

Esta matéria foi apropriada e publicada, sem a devida autorização de seu autor, do site: http://www.gerivaldoneiva.com/2012/05/comprar-maconha-para-fumar-nao-e-crime.html

Newton De Lucca Desabafa

Desembargador ataca bandoleiros da mídia

Presidente do TRF3 propõe ‘habeas mídia’

SÃO PAULO – Sob a incrível montanha de ações que desafiam sua corte, o desembargador Newton De Lucca, presidente do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região (TRF3), também poeta e escritor, entregou-se a uma cruzada: defende “irrestritamente” a criação de um “habeas mídia”, segundo sua definição um mecanismo que seria usado para “impor limites ao poder de uma certa imprensa”.

“O habeas mídia seria um instrumento para a proteção individual, coletiva ou difusa, das pessoas físicas e jurídicas, que sofrerem ameaça ou lesão ao seu patrimônio jurídico indisponível, por intermédio da mídia”, propõe.

De Lucca sugeriu pela primeira vez o habeas mídia no discurso de sua posse, em 2 de abril, perante plateia de magistrados, advogados, juristas, três ministros do Supremo Tribunal Federal – entre eles o novo presidente da corte máxima, Ayres Britto -, o cardeal arcebispo de São Paulo, d. Odilo Scherer, e o vice-presidente da República, Michel Temer, que o aplaudiram.

Ao revelar sua meta, jogou sobre a mídia expressão de autoria da ministra Eliana Calmon, corregedora nacional de Justiça, que apontou a existência de “bandidos de toga” e abriu crise sem igual na magistratura.

Servirá o habeas, prevê De Lucca, “não apenas em favor dos magistrados que estão sendo injustamente atacados, mas de todo o povo brasileiro, que se encontra a mercê de alguns bandoleiros de plantão, alojados sorrateiramente nos meandros de certos poderes midiáticos no Brasil e organizados por retórica hegemônica, de caráter indisfarçavelmente nazofascista”.

Autor de Pintando o Sete e Odes e Pagodes, coletâneas de poesias, De Lucca afirma que já foi “injustamente atacado, em passado não muito distante”. Aponta para “jornalismo trapeiro que impede a criação de uma opinião pública livre e legítima”.

O desembargador declarou, ainda na posse: “Continuarei a nutrir minha aversão congênita pelas pirotecnias enganosas do establishment atual, que não distingue a liberdade da libertinagem, as prerrogativas dos privilégios, a qualidade da quantidade, e ainda faz do embuste e do patrulhamento ideológico o apogeu da tirania”. “Almejamos e preconizamos uma imprensa livre”, afirmou De Lucca. “Enquanto investigativa e criteriosa há de merecer todo nosso respeito e loas. Por outro lado, há de ser solenemente repudiado aquele jornalismo trapeiro.”

Ao Estado, por escrito, De Lucca recorreu à veia poética. “Por jornalismo trapeiro quis me referir àqueles que não estão preocupados em divulgar a verdade dos fatos, a eles absolutamente despicienda, mas em propalar algo que possa despertar uma atitude de suspicácia naqueles que leem a notícia. Claro que trapeiros vem de trapos, e por mim a palavra foi usada como figura de retórica, denotativa de algo desqualificado e rastaquera.”

O desembargador revela confusão quando instado a definir como iria operar o habeas mídia. “É uma expressão cunhada pelo professor gaúcho Sérgio Borja numa conferência por ele proferida na Universidade de Lomas de Zamora.” Segundo De Lucca, também o professor Paulo Lopo Saraiva defende o mesmo modelo. “Trata-se de impor limites ao poder de uma certa imprensa, ou exatamente ao jornalismo trapeiro a que me referi.”

Sobre os “bandoleiros de plantão”, refugiou-se no silêncio. “Prefiro não nominá-los, quer porque preciso ter paz para trabalhar, não podendo perder meu tempo com niquices, quer porque prefiro que cada um vista o seu próprio capuz.”

Desembargador critica o que chama de 'bandoleiros de plantão' Foto: Marcio Fernandes/AE
Na segunda Foto, discutem sobre assunto indeterminado o Des. Newton De Lucca e este Blogueiro...

A inconstitucionalidade do Artigo 10 §2º da Lei nº 8.906/94

Limitar a cotas, o exercício profissional do advogado, é o mesmo que proibir-lhe a liberdade de trabalhar, da mesma forma que fere cláusula pétrea constitucional.

Já se tornou comum na Ordem dos Advogados do Brasil, exigir do advogado a inscrição suplementar, quando este atua em determinado numero de causas em outro estado da federação, a desculpa é que é exigência da Lei, mais especificamente do artigo 10 § 2, da Lei nº 8.906/94.

Apenas para estudos e comentários vou postar uma situação em que me vi envolvido. Apresentando a ação (decisão interlocutória) e minha reação (em dois momentos, pedido de reconsideração e posteriormente em agravo de instrumento). Esclareço que esta situação ocorreu em dois momentos distintos e em comarcas diferentes.

A AÇÃO  - Consistiu no Despacho interlocutório que dizia o seguinte

“Certifico e dou fé que consultando o sistema SAJ, o advogado (...), atuou em mais de 05 ações por ano, sem que comprovasse a inscrição suplementar da Seccional OAB/.., como determina o artigo Art. 10 - § 2º da Lei 8906/94. Certifico ainda que o advogado deixou de apresentar o original da guia de recolhimento das custas judiciais de distribuição, bem como não recolheu a taxa de mandato relativo a inscrição suplementar.”

A REAÇÃO - Contra esta decisão me manifestei da seguinte forma:

Em que pese o alto saber jurídico do nobre prolator do resp. Despacho, acima transcrito em que determina que o advogado subscritor desta comprove “a respectiva inscrição suplementar neste Estado, nos termos do Art. 10 - § 2º da Lei 8906/94”, com o recolhimento da taxa de mandato, permissa venia, ousamos discordar.

A Lei maior impede que se proíba o livre exercício de qualquer profissão. E neste resp. Despacho, concessa venia, contraria frontalmente a cláusula pétrea, quando prescreve que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer"[2]. Assim o simples fato do profissional estar inscrito numa determinada secção da Ordem dos Advogados do Brasil, não pode restringir, ou limitar a cotas, o exercício de sua profissão.

A Lei nº 8.906/94, principalmente em seu artigo 10, § 2º, é inconstitucional, porque contraria frontalmente cláusula pétrea constitucional.

A Carta Magna, que rege todas as outras leis e nenhuma pode se sobrepor a ela, tem como pilar de sustentação do Estado Democrático e de Direito a de garantir “a dignidade da pessoa humana” (Art. 1º, III), e ainda garantir “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (Art. 1º, IV), com o objetivo primordial de “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (Art. 3º, I), em que além de “garantir o desenvolvimento nacional” (Art. 3º, II), deverá “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (Art. 3º, IV).

Entre os Direitos e Garantias Fundamentais, assegurados pela Carta Maior, estão aqueles de que todos os cidadãos “são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (Art. 5º, caput) e de que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Pelo que se pode depreender da Carta Magna, a limitação de qualquer trabalho, é inconstitucional, além de que somos um Estado Federativo, ou seja, os Estados pertencem todos a uma mesma federação.

Assim sendo, o advogado subscritor, está inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, e não pode ser limitado na sua atividade profissional com cotas, como dá a entender o art. 10 e seus parágrafos, da Lei nº 8.906/94, em outros Estados da Federação, porque se assim fosse, a inscrição do advogado deveria ser Ordem dos Advogados de São Paulo ou de Minas Gerais ou ainda do Rio de Janeiro, etc., ou seja, o advogado ficaria limitado à sua jurisdição, tal qual o próprio magistrado, que não pode jurisdicionar em outro Estado da Federação.

Ganha um doce quem acertar qual foi a decisão a esta resposta...

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[1] Viana, Jorge Candido S. C. é Cientista Jurídico e autor de Direito.

[2] Constituição Federal – Art. 5º (...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

EU E MEU AMIGO GENOINO

Um amigo muito querido, me enviou um link, no qual eu deveria acessar o site da Folha de São Paulo, onde estava sendo veiculada uma matéria onde José Genoino se diz vítima de golpe na cidade de Jaguariúna-SP, e este amigo meu, sabendo-me amigo de Genoino, me questionou, em tom de galhofa se eu estaria envolvido...

Sou de fato amigo de José Genoino e posso garantir que realmente ele está dizendo a verdade, somente quem o conhece realmente pode afirmar isso.

Publico nesta matéria uma foto em que me encontro ao lado de José Genoino, nesta foto estava também um outro amigo que retirei a sua foto, porque não fui autorizado a publicá-la e para que não surjam mais polêmicas das que já existem envolvendo meu amigo.

Reproduzo a Notícia ipsis litteris:

“08/01/2013 - 05h45

Genoino se diz vítima de golpe e aciona Justiça em SP

DE SÃO PAULO

O deputado federal José Genoino (PT-SP), condenado no julgamento do mensalão e empossado na Câmara na semana passada, trava uma disputa na Justiça alegando ter seu nome usado por golpistas para montar uma empresa em Jaguariúna (SP).

A empresa José Genoino Neto foi aberta na categoria "microempresário individual" pelo Portal da Transparência, um serviço do Ministério do Desenvolvimento, em setembro de 2010.

Ela tem endereço falso e número de registro na Receita Federal, o CNPJ. Os autores da fraude usaram até mesmo o CPF de Genoino.

A documentação diz que a empresa faria serviços de manutenção de computadores, mas jamais teria exercido nenhuma atividade.

A Folha procurou a advogada do deputado petista nesse caso, Gabriella Fregni, mas ela não quis comentar.

Desde 2011, ele vem tentando anular a constituição da empresa. Conseguiu a suspensão do registro na Jucesp (Junta Comercial do Estado de São Paulo), mas não a anulação definitiva.

Agora, o petista disputa na Justiça com a Jucesp, alegando que o órgão paulista teria cometido falhas na segurança ao aceitar o processo.

A Junta Comercial informou que sua responsabilidade é apenas arquivar os documentos, já que a abertura ocorreu no órgão federal.

A Jucesp diz que só pode tomar novas medidas após determinação da Justiça, o que ainda não ocorreu.

Embora seja responsável pelo portal, o Ministério do Desenvolvimento não quis comentar a fraude alegada pelo petista, dizendo não ser parte da ação movida por Genoino em São Paulo.

Com 92.362 votos nas últimas eleições, o petista era suplente e tomou posse após a renúncia do ex-deputado Carlinhos Almeida, que assumiu a Prefeitura de São José dos Campos (SP).

Condenado a seis anos e 11 meses de prisão por corrupção ativa e formação de quadrilha no processo do mensalão, Genoino deve cumprir a pena em regime semiaberto --e apenas após a análise de todos os recursos possíveis. (JOSÉ ERNESTO CREDENDIO) “

Obs: o link onde se encontra a matéria é: http://www1.folha.uol.com.br/poder/1211467-genoino-se-diz-vitima-de-golpe-e-aciona-justica-em-sp.shtml.